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特休假期日繼續上班,可不可以經由勞資協議後,將雇主應給的加倍工資改換成補休一日?

如果新聞媒體的報導無誤的話,勞動部業務主管司的這個回答,就有商榷的餘地了。

依照勞基法第39條規定「雇主經徵得勞工同意於休假日工作者,工資應加倍發給」。此休假日固然指的是37條的國定假日與紀念日等休假日,與第38條的特別休假。但此兩者休假日的法律性質並不相同,不能以相同的想法解釋法律。

按加班,可分為三種:1.平常日加班,2.國定假日加班,3.休息日加班。此三種加班皆係指原本沒有勞務給付義務的不用上班時間,於經過勞工同意後特別出勤,因此必須給與正常工時不一樣的加班費。例如在正常上班日八小時勞動後,勞工即可下班回家。但雇主如徵得勞工同意加班,就必須給與前兩小時以內每小時一又三分之一的加班費。即便要以加班費換補休,也應該不得損及勞工權益,加班幾個小時的加班費,比例代換正常工時勞務給付報酬時數的補休。

而特別休假雇主必須照給工資,其法律關係與意義並非全然基於第39條前段之規定而來。特別休假期日只能在原本的工作日裡特定,既然是原本工作日,勞工本來有勞務給付義務。但因為被勞工指定為特別休假期日,因此法律關係上是相當於雇主免除了勞工的勞務給付義務,出勤關係上視為勞工已經出勤(也因為此法理,所以勞工休了特別休假不得視為缺勤或非全勤)。且既然勞工被雇主免除勞務給付義務,且視為出勤,因此特別休假期日,雖然勞工不用上班,雇主仍須照給薪水。也因為這樣的法理,英美的特別休假傳統上才會稱為「Holidays with pay」,日文才會稱為「年次有給休暇」,重點都在那個「有薪水」的意義上。像日本勞基法的特別休假雇主必須照給工資的義務,是明定在特別休假的條文裡。而我國勞基法並沒有在第38條特休條文裡類似規定,而是把特休期間雇主必須照給工資的義務統一定在第39條裡。但即使我國勞基法如此的規定,並不影響到特別休假雇主照給工資義務與特休期日的勞雇雙方法律關係上權利義務法性質。

既然特別休假法性質關係上,是原本應出勤的義務被雇主免除,並視為已出勤,與一般的加班意義有所不同。因此特別休假期日如勞工同意雇主來上班,則法律關係上等同於第38條第2項的「雇主與勞工協商調整特休期日」,換言之,特休期日當天勞工如果出勤,則當日已成為一般工作日,勞工並未休特休,自然無所謂雙倍薪水改為補休可言。但因為我國特有的第39條後段規定,勞工得有另一種選擇權,就是特休期日當天視為勞工用掉了,雇主本來就必須給1份的工資,結果勞工答應特休當日又提供勞務,雇主當然必須再給1份的工資,因此成就第39條後段所規定的,勞工同意雇主於特別休假期日工作者,雇主必須給與雙倍工資。此雇主必須給雙倍工資的結果,不只是依據勞基法第39條後段規定,同時依據特別休假的法律關係法理,都是必然的結果。因此,特別休假期日勞工同意上班,看似加班,但法性質上並非加班,所以不能容許雇主不給當日工作的報酬,而以補休替代之,否則就違反工資給付義務。

經此說明後,我們可以瞭解,特別休假期日來出勤,其法律效果只有兩種。一是原本特休變成勞工答應雇主調整,變成未休狀態。二是原本特休視為已休,而雇主必須給與勞工提供勞務的工資,而不是加班費。因此該加班費(雙倍工資)不得認為可以補休替代。究竟是當成未休、或當成已休,選擇權當然在勞工。發生爭議時,認定上就以勞工是否有答應雇主調整特別休假期日來決定。其舉證責任依第38條第6項規定,由雇主負舉證責任。

https://udn.com/news/story/7269/2268489

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